Заява про перекваліфікацію справи. Причини та порядок перекваліфікації злочинів Клопотання до суду про перекваліфікацію злочину

З льодовику ЗІ СУ МВС РФ

по місту _______________

І ванову І. І.

Від захисника – адвоката Некомерційної організації

"Самарська обласна колегія адвокатів"

Антонова А.П., реєстр. №63/2099

у реєстрі адвокатів Самарської області

Адреса для кореспонденції: 443080,

м. Самара, пр-т Карла Маркса, д. 192, офіс 619

Тел.: +7-987-928-31-80

в інтересах ___________________

Клопотання

про перекваліфікацію дій обвинуваченого

та припинення кримінальної справи

У Вашому провадженні знаходиться кримінальна справа № ____________ , порушена за ч.4, ст.159 КК РФ щодо Д. _______________ .

Постановою слідчого від «____» ____________ 20____г щодо Д. _____________ винесено постанову про її залучення як обвинуваченого.

Мною у встановленому законом порядку здійснюється захист Д. у цій кримінальній справі.

«___» __________20___г слідчий, у моїй присутності, пред'явив Д. _______________ звинувачення в остаточній редакції і зробив його допит як обвинувачений.

Як випливає з ухвали слідчого, Д. здійснив шахрайство з використанням свого службового становища, в особливо великому розмірі. При цьому слідчим не заперечується, що Д. був засновником та керівником комерційної організації ТОВ «Резерв», тобто був суб'єктом підприємницької діяльності і всі вчинені ним дії, описані в звинуваченні, пов'язані з невиконанням Д. своїх договірних зобов'язань, що виникли між Д. ., як керівником ТОВ «Резерв», так і потерпілим М.М.

За таких обставин висновки слідчого про застосування кримінального закону помилковіз наступних підстав :

У ст.ст.159-159.6 КК РФ розмежовані склади шахрайства, скоєного у різних галузях економіки. У ст.159.4 КК РФ окремо виділено вид шахрайства, яке здійснюється у сфері здійснення підприємницької діяльності. Тобто, діяння пов'язане з укладенням договорів, стороною яких виступає суб'єкт, який здійснює підприємницьку діяльність. Передача майна (майнових прав) здійснюється потерпілим за умовами договору. І суспільно-небезпечні наслідки настають через невиконання умов такого договору.

Відповідно до диспозиції ч.1, ст.159.4 КК РФ, шахрайством у сфері підприємницької діяльності визнається шахрайство, пов'язане з навмисним невиконанням винною особою своїх договірних зобов'язань, що виникли в нього як у суб'єкта саме підприємницької діяльності. Суб'єктом цього діяння є особа, виконує об'єктивну бік складу ст.159.4 КК РФ, тобто, власник юридичної особи, його керівник (як у разі).

У ухвалі слідчого зазначено, що Д. здійснив вилучення чужого майна. Проте, слідчим не конкретизовано, що вилучення майна потерпілого відбувалося за умов укладеного договору, а заподіяння майнової шкоди потерпілому було зумовлено невиконанням саме цих договірних зобов'язань, а чи не іншими способами.

Як вбачається з тексту звинувачення, Д. заснував ТОВ «Резерв» понад три роки тому. Обов'язки директора Д. почав виконувати через те, що попереднього директора ТОВ «Резерв» С. було звільнено. Як директор цієї юридичної особи, Д. уклав з ТОВ «Центр» договір № 30 (потерпілий М.), використовуючи шаблон договорів, які раніше укладалися від імені ТОВ «Резерв» попереднім директором.

Висновок слідчого у тому, що Д. під час укладання договору з М. не мав наміру виконувати укладено цивільно-правовий договір, не виключає, а, навпаки, зобов'язує застосовувати положення ст.159.4 КК РФ у відповідність до правовим змістом даного кримінально-правового заборони, встановлює кримінальну відповідальність за навмисне невиконання договірних зобов'язань. Іншими словами, слідчий встановив усі необхідні фактичні обставини для застосування ч.2, ст.159.4 КК РФ, виходячи з розміру, заподіяного потерпілому М. майнової шкоди 3.000.000 руб., Що відповідно до примітки до ст.159.1 КК РФ утворює великий Розмір.

Тому, виходячи з тексту постанови про залучення Д. як обвинуваченого за ч. 4, ст. 159 КК РФ, слідчому належить керуватися положеннями ст.10 КК РФ і перекваліфікувати дії Д. з ч.4, ст.159 КК РФ на ч.2, ст.159-4 КК РФ у відповідність до змін у кримінальному законі, внесеними Федеральним законом від 29.11.12 р № 207-ФЗ. Далі, з урахуванням п.4, ч.2 Постанови Державної Думи РФ від 18.12.13 р "Про оголошення амністії у зв'язку з 20-річчям прийняття Конституції Російської Федерації", Д. підлягає звільненню від покарання, а кримінальна справа підлягає припиненню у зв'язку з актом амністії за п.3, ч.1, ст.27 КПК України.

Виходячи з вищесказаного,

керуючись ст. ст. 53; 175; 212-213 КПК України , —

ПРОШУ:

Перекваліфікувати дії Д. з ч.4, ст.159 на ч.2, ст.159.4 КК РФ відповідно до встановлених слідчим фактичних обставин цієї кримінальної справи.

Припинити щодо Д. кримінальну справу у зв'язку з актом амністії.

З повагою,

Адвокат Антонов О.П.

=========================================================================================

ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА

Зміни у кримінально-правовому регулюванні шахрайства, внесені Федеральним законом № 207-ФЗ від 29.11.12 р, викликали одну з найжвавіших дискусій, оскільки одночасно були внесені зміни і до ст.108 КПК України. Відповідно до нової редакції ч.1.1, ст.108 КПК України, щодо осіб, обвинувачених у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.159.1-159.6 КК РФ, не могла застосовуватися запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Хоча Конституційний Суд РФ у Постанові від 11.12.14 р, № 32-П визнав, що покарання за ст.159.4 КК РФ необґрунтовано м'якше, ніж за ст.159 КК РФ, але на клопотанні це не позначилося, оскільки мова не йде про розмір покарання, що призначається. До того ж, посилити санкції кримінально-правової норми правомочний лише законодавець, а не Конституційний Суд РФ. Тому, до внесення змін до ст.159.4 КК РФ, судові та слідчі органи повинні керуватися чинною редакцією КК РФ.

З часу введення ст.159.4 КК РФ пройшло достатньо часу для стабілізації судової практики, проте слідчі і судові органи продовжують застосовувати ст.159 КК РФ до діянь, кримінально-правова кваліфікація яких віднесена до ст.159.4 КК РФ, як спеціальній нормі стосовно ст.159 КК РФ. Останнє зобов'язує правозастосовні органи керуватися положеннями ч.3, ст.17 КК РФ про конкуренцію між загальними та спеціальними нормами кримінального закону.

Нами було розроблено концепцію розмежування диспозицій ст.159 і ст.159.4 КК РФ в такий спосіб. Якщо заподіяння майнової шкоди не обумовлено наявністю невиконаних зобов'язань за цивільно-правовим договором, стороною якого є суб'єкт підприємницької діяльності (у тому числі, індивідуальний підприємець), то така шкода не може розглядатися, як наслідок, передбаченого в ст.159.4 КК РФ. Якщо ж обумовлено, то розглядається причина настання такого наслідку. Відсутність ознаки навмисності невиконання договірних зобов'язань, тобто, відсутність навмисних дій, вкладених у невиконання договірних зобов'язань, які особа має, має і могла виконати, теж виключає зобов'язання ст.159.4 КК РФ. І позитивна ознака – невиконаний договір має бути договором, що реалізується у сфері підприємницької діяльності. Невиконання договору, який таким не є в силу закону, наприклад, договір про обмін рублів на іноземну валюту між особами, які не мають відповідної ліцензії Банку Росії, не утворює складу ст.159.4 КК РФ. Склад простого шахрайства ми аналізуємо, вважаючи його досить вивченим теоретично кримінального права.

Додамо, що клопотання про застосування кримінального закону, як і будь-яке клопотання сторін, має бути мотивованим, тобто пояснюючим, чому слідчий чи суддя мають застосувати саме ст.159.4 КК РФ, а не ст.159 КК РФ, що у варіанті пропонованого клопотання наочно продемонстровано.

=========================================================================================

Про припинення кримінального переслідування за примиренням сторін Клопотання стосується ситуації, коли представниками потерпілих заявлено клопотання про припинення кримінального переслідування у зв'язку із примиренням сторін. Завантажити у форматі Microsoft Word.

На незаконні дії працівників органів внутрішніх справ під час проведення затримання Приклад скарги захисника за гарячими слідами на дії працівників міліції та Постанову про затримання підозрюваного. У скарзі адвокат вказує не лише на необґрунтованість самого затримання, а й на порушення під час проведення та оформлення затримання: протокол затримання було складено співробітниками поліції з суттєвим порушенням строку після доставлення підозрюваного до ВМ. Завантажити у форматі Microsoft Word Касаційна скарга на вирок за ст.

797 КК РФ Особливості справи: справа про ветеринара, звинуваченого у службовому підробленні.

Клопотання про перекваліфікацію злочину

Трапляється так, що під час розслідування чи судового розгляду злочинцю звинувачують у правопорушенні певної кваліфікації, але у разі з'ясування додаткових фактів та обставин, його покарання змінюють у зв'язку з перекваліфікацією злочину. Це означає, що відповідальність за скоєний злочин може бути посилена або, навпаки, зменшена. Щоб змінити кваліфікацію злочину у кримінальній справі, необхідно скласти грамотне клопотання.

Важливо розуміти, що кваліфікація злочину є юридичною оцінкою, заснованою на чинних кримінально-правових нормах. Кримінальне законодавство РФ нічого не говорить про кваліфікацію правопорушень, але цей порядок чітко регламентує КПК. На різних стадіях та етапах кримінального провадження слідству або суду можуть стати відомі додаткові факти, які безпосередньо впливають на склад злочину та оцінку його небезпеки для оточуючих.

Клопотання про перекваліфікацію

п.2 хуліганство- грубе порушення громадського порядку за мотивами явної не поваги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Якщо хуліганство не супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, діяння має кваліфікуватися за ст. 173 КУпАП. п.3 Дії, що супроводжуються… заподіянням побоїв, тілесних ушкоджень, вчинені винною особою, спричинені неправильними діями потерпілого, необхідно кваліфікувати за конкретними статтями КК України, які передбачають відповідальність за злочини проти особи.

Вважаю, що співробітник ДІБДР неправильно кваліфікував правопорушення, яке я вчинив і при складанні документів навмисне допустив спотворення фактичних обставин. Насправді я, керуючи автомобілем, 13 травня 2008 не обганяв транспортний засіб, а здійснив його об'їзд.

Клопотання про перекваліфікацію (зі

Постановою від 02.03.2013р. Д. захист якого я здійснюю у кримінальній справі № 345678, що знаходиться у Вашому провадженні, висунуто обвинувачення за ст.ст. 30 год.3. 228.1 ч.1 КК РФ - замах на незаконний збут наркотичного засобу.

Матеріалами кримінальної справи встановлено, що 03.03.2013р. Д. діючи у межах домовленості з особою під псевдонімом «Т», на вулиці Тверська біля будинку №5 м. Москви отримав від зазначеної особи гроші у сумі …… рублів для придбання наркотичного кошти героїн. Після цього Д. пішов за наркотичним засобом до невстановленої слідством особи, у якої придбав у невстановленому слідством місці пакунок із полімерного матеріалу з наркотичним засобом героїн.

Пізніше того ж дня Д. передав особі під псевдонімом «Т» на вул. Тверська біля будинку №5 м. Москви придбаний пакунок із наркотичним засобом - героїн.

Після цього Д. пішов за наркотичним засобом до невстановленої слідством особи, у якої придбав у невстановленому слідством місці пакунок із полімерного матеріалу з наркотичним засобом героїн.

Пізніше того ж дня Д. передав особі під псевдонімом «Т» на вул. Тверська біля будинку №5 м. Москви придбаний пакунок із наркотичним засобом - героїн. При цьому Д. пояснив, що частину героїну він забрав собі за виконану роботу. Зазначені обставини підтверджують здійснення Д. 252 КПК України, суди так не могли вийти за рамки сформульованого в обвинувальному висновку обвинувачення, навіть коли воно явно не відповідало характеру і тяжкості скоєного злочину або в діях обвинуваченого (підсудного, засудженого) виявлялися ознаки в тому числі обтяженого співучасті.

Клопотання про перекваліфікацію статті

«Про судову практику у справах про крадіжку, пограбування та розбій»

(Зі змінами від 6 лютого 2007 р.) «При кваліфікації дій особи, яка вчинила крадіжку, за ознакою заподіяння громадянину значної шкоди судам слід, керуючись приміткою 2 до статті 158 КК РФ, враховувати майновий стан потерпілого, вартість викраденого майна та його значущість для потерпілого , розмір заробітної плати, пенсії, наявність у потерпілого утриманців, сукупний дохід членів сім'ї, з якими він веде спільне господарство та ін.

Кваліфікуючий ознака крадіжки, передбачений пунктом «в» частини другої статті 158 КК РФ, може бути інкримінований винному лише у разі, коли в результаті скоєного злочину потерпілому було реально заподіяно значну для нього матеріальну шкоду, яка не може становити менше двох тисяч п'ятсот рублів».

Зразок клопотання адвоката про перекваліфікацію статті

Клопотання адвоката про перекваліфікацію дій у справі про шахрайство з використанням службового становища Від адвоката Ігнатова О.Л. на захист С.М.А. обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.159 КК РФ, ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 КК РФ Х О Д А Т А Й С Т О Ознайомившись у порядку ст.217 КК РФ з матеріалами кримінальної справи щодо С. Клопотання про перекваліфікацію (зі ст.ст.

30 год.3. 228.1 ч.1 КК РФ на ст.ст.

33 ч.5, 228 ч.1 КК РФ) Від адвоката МКА «Легіс Груп» Буклова Вікторії Олександрівни На захист обвинуваченого Д. за ст. 222 ч.1 КК РФ У кримінальній справі №345678 Постановою від 02.03.2013р.

Д. захист якого я здійснюю у кримінальній справі № 345678, що знаходиться у Вашому провадженні, висунуто обвинувачення за ст.ст. Нещодавно співпрацювала з компанією "Автогарантія", яка допомогла мені у відшкодуванні збитків від мого автодилера.

Клопотання за ст 111 про перекваліфікацію злочину зразок

Як встановлено слідством, Ріганов Роман Борисович скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.111 КК РФ, кваліфіковане за ознаками: навмисне заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю, небезпечного життя людини.

За вищевказаним фактом ___.07.2012 слідчим СО-1 СУ МУ МВС РФ «Новочеркаське» порушено кримінальну справу №2012357____ за ознаками вищезгаданого злочину. Слідчим у справі я визнаний потерпілим.

«Кримінальний закон, який усуває злочинність діяння, що пом'якшує покарання або іншим чином покращує становище особи, яка вчинила злочин, має зворотну силу, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності таким законом, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання. покарання, але мають судимість»

Дії обвинувачених кваліфікували за ст.

Зразок клопотання адвоката про перекваліфікацію статті

Формулювання загальновідомі, як то: у такий період така “особа, будучи керівником підприємства, вчинила злочин шляхом внесення ним або іншим не встановленим слідством особою свідомо неправдивих відомостей до податкової звітності по операціях з номінальними організаціями, що виявилося у складанні фіктивних угод , оформленні фіктивних рахунків-фактур, актів прийому передачі товару, що спричинило зменшення бази оподаткування з податку на додану вартість, і, відповідно, в ухиленні від сплати податку (ПДВ) у розмірі 6 400 000 рублів, а також в ухиленні від сплати податку на прибуток у вигляді 11 600 000 рублів”.

Ознаки складу якихось злочинів чітко закріплені у Особливої частини КК РФ, а встановлення їх відповідності з конкретною ситуацією називають кваліфікацією злочину. Зміна санкції – перекваліфікація злочину. Законодавець дозволяє перекваліфікувати справу на всіх етапах як досудового розслідування, так і судочинства. Діє лише одне обмеження – перекваліфікація кримінальної справи не відбувається у погіршуючу позицію обвинуваченого сторону.

Як відомо, кримінальне провадження відкриває слідчий або дізнавач, зібравши необхідні матеріали справи. У ухвалі про порушення кримінальної справи обов'язково має бути норма закону, яка інкримінується підозрюваному суб'єкту. На стадії розслідування кваліфікація статті змінюється, адже слідчому можуть надходити нові дані та матеріали, що впливають на результат ситуації. Якщо провину конкретного суб'єкта встановлено та підкріплено доказами, слідчий видає обвинувальний висновок, у якому обов'язково знову-таки вказує статтю, порушену обвинуваченим.

На стадії розслідування, описана в обвинувальному акті або ув'язненні кваліфікація, вважається остаточною. Перекваліфікація кримінальної справи на попередньому слідстві закінчується передачею обвинувального висновку прокурору. Він своєю чергою схвалює кваліфікацію чи повертає висновок слідчому зміни кваліфікації, зміни обсягу звинувачень, відповідно до ст. 221 КПК України.

Перекваліфікація статті у кримінальній справіможе бути здійснена також самим прокурором, він видає відповідну постанову та виключає з обвинувального акта чи висновку окремі пункти обвинувачення, згідно зі ст. 226 КПК України.

Як перекваліфікувати статтю КК при слідстві добре відомо слідчому та прокурору.
Вони дотримуються таких підстав зміни санкції:

наявність нових фактів щодо даних, що стали основою призначеної санкції;
внесення поправок до Кримінального кодексу, згідно з якими санкція, яка обумовлюється конкретному суб'єкту, була пом'якшена або декриміналізована;
зміна через скоєну слідчим помилку. Ситуація можлива, якщо отримані докази в ході розслідування були неправильно витлумачені, і допущена логічна помилка. За цієї ситуації зміни підлягають як норма закону, а й усі матеріали виробництва.

Будь-яка з причин перекваліфікації має фіксуватися у матеріалах провадження, адже від цього залежить підсудність справи та дотримання прав обвинуваченого під час розслідування.

Перекваліфікаціяна стадії досудового розслідування може здійснюватися кілька разів, причому, поки не видано обвинувальну постанову, слідчий вправі змінювати санкцію на гіршу для обвинувачуваного бік. Коли обвинувальний висновок готовий, зробити це вже не можна.

У разі, якщо державний обвинувач вирішить, що санкція, яка інкримінується порушнику, надто м'яка, він має право повернути матеріали на дорозслідування. Якщо дійсно необхідна суворіша санкція, слідчий повинен повністю переоформити всі матеріали виробництва. Якщо перекваліфікувати статтю потрібно більш м'яку, то матеріали не переоформляються. Прокурор просто видає відповідну ухвалу.

Перекваліфікація на стадії судочинства

Судовий розгляд відбувається виключно за обвинуваченням, висунутим у обвинувальному висновку. Зміна обвинувачення може відбуватися на цій стадії, але тільки якщо це не погіршує позиції обвинуваченого. При цьому будь-яке звинувачення має бути обґрунтоване у мотивувальній частині вироку. Якщо під час розгляду прокурор вирішить, що обвинувачення, що висувається, не відповідає за своєю тяжкістю наявним доказам, він має право пом'якшити звинувачення, зняти його повністю або частково. Перекваліфікація кримінальної справи в суді можлива до того, як суд вилучиться до нарадчої кімнати.

Дуже багатьох цікавить,Чи може суддя перекваліфікувати статтю КК?Відповідь буде ствердною.Суддя може замінити одну статтю іншою – тією, за якою підсудному не пред'явлено обвинувачення, але дії, що кваліфікуються за новою статтею, ставилися йому у провину, і були виключені з обвинувального ув'язнення.

Відповідаючи на запитання, чи може суддя перекваліфікувати статтю, потрібно також зазначити, що головуючий може скасувати статтю у разі, якщо на підсудного накладено вину за злочинні дії за кількома статтями. Суд розглядає кваліфікацію за кожною нормою закону і робить висновок, що за однією або декількома нормами закону недостатньо доказів для звинувачення, відповідно, щодо них розгляду не відбувається.

У разі, якщо зібрані докази в процесі розслідування, на думку суду, зовсім не підтверджують статтю, що інкримінується, то перекваліфікуватися справа може зовсім на іншу статтю, ту, яку підтверджують дії порушника.
Інша санкція, яка не описана в обвинувальному вироку, судом може бути призначена, якщо:

у діях підсудного немає причин для обтяження злочину;
відсутні суттєві відмінності між фактичними діями обвинуваченого та поставленої йому статтею;
дії обвинуваченого, що розглядаються за новою нормою, не виключалися з обвинувального документа попереднього зразка;
нове звинувачення дотримується законних прав підсудного і не погіршує його становище.

На стадії судового розгляду перекваліфікувати справу може суддя та прокурор, але право подавати клопотання на зміну статті, є також і адвокат. Професійний адвокат може досягти пом'якшення вироку, навіть якщо до цього його підзахисний підписав явку з повинною. Законодавець визначає можливість клопотати про перекваліфікацію статті ще потерпілому, якщо той вважає, що розмір шкоди, яку він отримав від дії обвинуваченого, не відповідає описаному в матеріалах обвинувального висновку.

Зовсім інакша ситуація, як перекваліфікувати статтю КК у касаційному та апеляційному суді, і чи взагалі може суд перекваліфікувати статтю КК, якщо йдеться про другу інстанцію. Законодавство дозволяє змінювати статтю навіть у вищих інстанціях, але здебільшого результат процедури залежить від грамотної та злагодженої роботи адвоката обвинуваченого.

У процесі судового розгляду перекваліфікація може відбуватися лише у більш м'яку санкцію, відповідно адвокат має докласти всіх зусиль, щоб довести – нижчестоящим судом була неправильно витлумачена норма Кримінального кодексу.

У разі, якщо немає необхідності досліджувати нові докази, апеляційний суд може призначити нову кваліфікацію діянь обвинуваченого та винести нову постанову з новим заходом відповідальності, скасувавши перший вирок суду. Якщо вищий суд встановив, що неправомірність раніше виданого рішення суду полягає у недостатній кількості доказів, то він скасовує постанову та спрямовує справу на дорозслідування.

У процесі розгляду в судах другої інстанції не встановлюються нові обвинувачені і не вивчаються нові докази, завданням суддів другої інстанції є визначення правомірності винесення вердикту судом першої інстанції. При цьому завдання адвоката звинувачення є виявляти різні порушення закону на етапі попереднього розслідування, а також судового розгляду першої інстанції з метою визнання всіх запропонованих доказів сторони звинувачення неприпустимими.

У Вашому провадженні перебуває кримінальна справа № ____________, порушена за ч.4, ст.159 КК РФ щодо Д._______________.
Постановою слідчого від «____» ____________ 20____г щодо Д. _____________ винесено постанову про його залучення як обвинуваченого.
Мною у встановленому законом порядку здійснюється захист Д. у цій кримінальній справі.
«___» __________20___г слідчий, у моїй присутності, висунув Д. _______________ звинувачення в остаточній редакції і зробив його допит як обвинуваченого.
Як випливає з ухвали слідчого, Д. здійснив шахрайство з використанням свого службового становища, в особливо великому розмірі. При цьому слідчим не заперечується, що Д. був засновником та керівником комерційної організації ТОВ «Резерв», тобто був суб'єктом підприємницької діяльності і всі вчинені ним дії, описані в звинуваченні, пов'язані з невиконанням Д. своїх договірних зобов'язань, що виникли між Д. ., як керівником ТОВ «Резерв», так і потерпілим М.М.
За таких обставин висновки слідчого про застосування кримінального закону помилкові з наступних підстав:
У ст.ст.159-159.6 КК РФ розмежовані склади шахрайства, скоєного у різних галузях економіки. У ст.159.4 КК РФ окремо виділено вид шахрайства, яке здійснюється у сфері здійснення підприємницької діяльності. Тобто, діяння пов'язане з укладенням договорів, стороною яких виступає суб'єкт, який здійснює підприємницьку діяльність. Передача майна (майнових прав) здійснюється потерпілим за умовами договору. І суспільно-небезпечні наслідки настають через невиконання умов такого договору.
Відповідно до диспозиції ч.1, ст.159.4 КК РФ, шахрайством у сфері підприємницької діяльності визнається шахрайство, пов'язане з навмисним невиконанням винною особою своїх договірних зобов'язань, що виникли в нього, як суб'єкт саме підприємницької діяльності. Суб'єктом цього діяння є особа, виконує об'єктивну бік складу ст.159.4 КК РФ, тобто, власник юридичної особи, його керівник (як у разі).
У ухвалі слідчого зазначено, що Д. здійснив вилучення чужого майна. Проте, слідчим не конкретизовано, що вилучення майна потерпілого відбувалося за умов укладеного договору, а заподіяння майнової шкоди потерпілому було зумовлено невиконанням саме цих договірних зобов'язань, а чи не іншими способами.
Як вбачається з тексту звинувачення, Д. заснував ТОВ «Резерв» понад три роки тому. Обов'язки директора Д. почав виконувати через те, що попереднього директора ТОВ «Резерв» С. було звільнено. Як директор цієї юридичної особи, Д. уклав з ТОВ «Центр» договір № 30 (потерпілий М.), використовуючи шаблон договорів, які й раніше укладалися від імені ТОВ «Резерв» попереднім директором.
Висновок слідчого у тому, що Д. під час укладання договору з М. не мав наміру виконувати укладено цивільно-правовий договір, не виключає, а, навпаки, зобов'язує застосовувати положення ст.159.4 КК РФ у відповідність до правовим змістом даного кримінально-правового заборони, встановлює кримінальну відповідальність за навмисне невиконання договірних зобов'язань. Іншими словами, слідчий встановив усі необхідні фактичні обставини для застосування ч.2, ст.159.4 КК РФ, виходячи з розміру, заподіяного потерпілому М. майнової шкоди 3.000.000 руб., Що відповідно до примітки до ст.159.1 КК РФ утворює великий Розмір.
Тому, виходячи з тексту постанови про залучення Д. як обвинуваченого за ч. 4, ст. 159 КК РФ, слідчому належить керуватися положеннями ст.10 КК РФ і перекваліфікувати дії Д. з ч.4, ст.159 КК РФ на ч.2, ст.159-4 КК РФ у відповідність до змін у кримінальному законі, внесеними Федеральним законом від 29.11.12 р № 207-ФЗ. Далі, з урахуванням п.4, ч.2 Постанови Державної Думи РФ від 18.12.13 р "Про оголошення амністії у зв'язку з 20-річчям прийняття Конституції Російської Федерації", Д. підлягає звільненню від покарання, а кримінальна справа підлягає припиненню у зв'язку з актом амністії за п.3, ч.1, ст.27 КПК України.
Виходячи з вищесказаного,
керуючись ст. ст. 53; 175; 212-213 КПК України, —
ПРОШУ:
Перекваліфікуватидії Д. з ч.4, ст.159 на ч.2, ст.159.4 КК РФ відповідно до встановлених слідчим фактичних обставин даної кримінальної справи.
Припинитищодо Д. кримінальну справу у зв'язку з актом амністії.
З повагою,

«_____»____________20 адвокат

ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА
Зміни у кримінально-правовому регулюванні шахрайства, внесені Федеральним законом № 207-ФЗ від 29.11.12 р, викликали одну з найжвавіших дискусій, оскільки одночасно були внесені зміни і до ст.108 КПК України. Відповідно до нової редакції ч.1.1, ст.108 КПК України, щодо осіб, обвинувачених у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.159.1-159.6 КК РФ, не могла застосовуватися запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Хоча Конституційний Суд РФ у Постанові від 11.12.14 р, № 32-П визнав, що покарання за ст.159.4 КК РФ необґрунтовано м'якше, ніж за ст.159 КК РФ, але на клопотанні це не позначилося, оскільки мова не йде про розмір покарання, що призначається. До того ж, посилити санкції кримінально-правової норми правомочний лише законодавець, а не Конституційний Суд РФ. Тому, до внесення змін до ст.159.4 КК РФ, судові та слідчі органи повинні керуватися чинною редакцією КК РФ.
З часу введення ст.159.4 КК РФ пройшло достатньо часу для стабілізації судової практики, проте слідчі і судові органи продовжують застосовувати ст.159 КК РФ до діянь, кримінально-правова кваліфікація яких віднесена до ст.159.4 КК РФ, як спеціальній нормі стосовно ст.159 КК РФ. Останнє зобов'язує правозастосовні органи керуватися положеннями ч.3, ст.17 КК РФ про конкуренцію між загальними та спеціальними нормами кримінального закону.
Нами було розроблено концепцію розмежування диспозицій ст.159 і ст.159.4 КК РФ в такий спосіб. Якщо заподіяння майнової шкоди не обумовлено наявністю невиконаних зобов'язань за цивільно-правовим договором, стороною якого є суб'єкт підприємницької діяльності (у тому числі, індивідуальний підприємець), то така шкода не може розглядатися, як наслідок, передбаченого в ст.159.4 КК РФ. Якщо ж обумовлено, то розглядається причина настання такого наслідку. Відсутність ознаки навмисності невиконання договірних зобов'язань, тобто, відсутність навмисних дій, вкладених у невиконання договірних зобов'язань, які особа має, має і могла виконати, теж виключає зобов'язання ст.159.4 КК РФ. І позитивна ознака - невиконаний договір має бути договором, що реалізується у сфері підприємницької діяльності. Невиконання договору, який таким не є в силу закону, наприклад, договір про обмін рублів на іноземну валюту між особами, які не мають відповідної ліцензії Банку Росії, не утворює складу ст.159.4 КК РФ. Склад простого шахрайства ми аналізуємо, вважаючи його досить вивченим теоретично кримінального права.
Додамо, що клопотання про застосування кримінального закону, як і будь-яке клопотання сторін, має бути мотивованим, тобто пояснюючим, чому слідчий чи суддя мають застосувати саме ст.159.4 КК РФ, а не ст.159 КК РФ, що у варіанті пропонованого клопотання наочно продемонстровано.